검사의 불기소처분에 대한 불복절차

1 개요

검찰항고란 피해자가 고소를 했는데도 검사가 최종적으로 불기소처분(기소중지 포함)을 내렸을때, 이에 불복하여 상급검찰청에 수사재개, 기소를 요청하는 절차이다.

그러나 검찰항고장은 해당 검사가 속한 지방검찰청에 제출해야 하고 불기소처분을 내린 그 검사가 다시 항고장을 검토하므로 스스로 내린 결정에 오류가 있었다고 인정하는 것은 검사체면에 쉽지않은 결정이다.

실제로 검찰항고가 인용되는 확률은 10%로 극히 낮은편이다.

재정신청 인용확률은 훨씬 낮아서 1%가 채 되지않는다.

그럼에도 불구하고 방법이 아에 없는 것은 아니라서 꼭 가해자를 처벌해야 겠다고 마음먹었다면 내용이 조금 어렵더라도 아래 방법을 꼼꼼히 읽고 신중하게 검찰항고장을 작성하시라.

2 검찰항고를 할 수 있는 처분

• 기소유예

  죄는 인정되지만 심각한 범죄가 아니고 깊이 반성할 때 검사의 재량으로 특별히 용서하는 경우

• 혐의없음(증거불충분, 범죄인정안됨)

  피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우는 증거불충분으로 정해진다.

  범죄인정안됨은 실무적으로 거의 취급되지 않음.

• 죄가안됨

  정당방위, 정당행위, 심신상실, 긴급피난, 형사미성년자 등 형법상 위법성조각사유, 책임조각사유에 해당되는 경우

• 공소권없음

  공소시효 완성, 사면, 이미 확정판결을 받은경우, 재판권없음, 고소하지 않은 친고죄 등에 해당되는 경우

• 기소중지

  피의자가 현재 어디에 있는지 알 수 없어 수사를 중지하는 결정

• 기소중지(형사조정 회부)

  가해자와 피해자가 형사조정(합의) 절차를 거치고 있는 경우 수사를 중지하는 결정

• 참고인중지

  중요한 참고인의 소재를 알 수 없어 수사를 중지하는 결정

• 각하

  수사의 필요성이 없다고 명백히 인정되는 경우

• 타관이송

3 항고 기한 및 제출

검찰항고는 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 불기소처분을 내린 검사가 속한 검찰청에 항고장을 제출해야한다.

다만, 항고를 한 자가 자신에게 책임이 없는 사유로 정해진 기간내에 항고하지 못한 것을 소명하면 그 기간은 그 사유가 해소된 때부터 다시 진행되고, 중요한 증거가 새로 발견된 경우에는 항고기간의 제약을 받지 않는다.

검찰청법 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다. ② 고등검찰청 검사장은 제1항의 항고가 이유 있다고 인정하면 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다. ③ 제1항에 따라 항고를 한 자[「형사소송법」 제260조에 따라 재정신청(裁定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다]는 그 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지났을 때에는 그 검사가 속한 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 해당 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정하여야 한다. ④ 제1항의 항고는 「형사소송법」 제258조제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다. ⑤ 제3항의 재항고는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 항고 후 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지난 날부터 30일 이내에 하여야 한다. ⑥ 제4항과 제5항의 경우 항고 또는 재항고를 한 자가 자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 이내에 항고 또는 재항고를 하지 못한 것을 소명하면 그 항고 또는 재항고 기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산한다. ⑦ 제4항 및 제5항의 기간이 지난 후 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 중요한 증거가 새로 발견된 경우 고소인이나 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 그러하지 아니하다.

형사소송법 제260조(재정신청) ①고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 “관할 고등법원”이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다. <개정 2011. 7. 18.> ②제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우 2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우 3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우 ③제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다. ④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.

4 불기소 이유 고지서 발급받기

사건이 검찰에 송치된 후 검사가 결정을 내리면 '피의사건 처분결과 통지서'를 받게 된다.

그러나 여기에는 죄명:사기죄, 처분결과:혐의없음(증거불충분) 등 간단하게 사건의 처리결과만 나와있다.

검찰항고가 인용되려면 검사가 어떤이유에서 그런 결정을 내렸는지 확인해야 한다.

검사는 불기소를 결정할 때 각 범죄사실과 불기소 이유에 대해 상세하게 문서를 작성해야 하는데 그 문서가 바로 불기소 이유고지서이다.

전국 검찰청 민원실에 방문하여 발급받을 수 있고 형사사법포털에서도 발급받을 수 있다.

5 항고장 작성

5.1 검찰항고장 양식

• 검찰항고장 양식 다운로드

5.2 항고이유

분명 억울한 감정이 있겠지만 항고장은 절대 감정적으로 작성해선 안된다.

가급적 간결하게 오류가 있는 부분을 짚어내야 한다.

또한, 수사미진을 언급할때에는 그 증거를 제출하는 것이 좋다.

리걸마인드가 없는 일반인이 불기소이유서에서 법리오해나 판단유탈, 수사미진 등을 찾아내 논리적으로 반박하기는 쉽지않다.

가능하다면 주변에 리걸마인드를 갖춘 법대생 등을 활용하면 좋다.

굳이 변호사를 선임할 필요까진 없다. 법무사나 행정사도 사건경험이 풍부하다면 도움을 받아볼만 하다.

그럼에도 불구하고 가해자를 처벌하겠다는 강한 의지가 있다면 여러 판례를 읽어보고 판결문과 비슷한 논리구성을 갖추도록 연습해보면 된다.

일반적으로 검사는 범죄에 대해 베테랑이므로 법리오해는 거의 없을것이라 생각하지만 예상외로 꽤 많은 케이스에서 법리오해가 인정되어 항고가 인용되고 있다.

게다가 초짜 검사들의 경우 너무 법리에만 몰두해 사건을 바라보다가 정작 중요한 논리의 흐름을 놓쳐버리는 경우가 있다.

여러번 불기소이유서를 읽다보면 분명히 허술한 곳이 보일것이다. 그곳을 집중적으로 공략하자.

한가지 팁을 주자면, 검찰청에서는 다른 사유보다 경찰의 수사가 제대로 되지 않았다는 것을 짚어주는 것을 좋아한다.

• 예시 1 - 법리오해

  피의자 XXX가 주장하는 대로 대출자들 중 일부의 동의를 받고 인감증명서 등의 관련서류를 받았다고 하더라도 고소인을 기망하여 투자금을 편취한 사실에는 변함이 없고, 참고인 XXX의 진술여부에 따라 사기죄가 성립하지 않는 것이 아닌데도 불구하고 참고인의 진술이 꼭 필요하다고 판단한 것은 편취의 범의 등 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 처분 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이다.

• 예시 2 - 수사미진

  고소인이 2020년 XX년 XX일자로 각 대출자들에게 대출금 회수를 위해 보낸 내용증명에 대한 답변에서 참고인 XXX는 자신은 돈을 빌린적이 없다고 하였으나[증거자료1] 수사결과에는 실제로 대출을 받았다고 되어있는데, 이는 피의자 XXX와 공모하여 서로의 이익을 위해 피의자에게 유리한 증언을 할 가능성이 매우 높아 진술내용의 신빙성이 매우 낮은 참고인에 대해 단지 전화통화로만 수사를 진행한 바, 각 참고인들에 대한 수사가 미진하여 사실을 오인하여 처분결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이다.

• 예시 3 - 판단유탈

  고소인은 피의자가 참고인 XXX와 공모하여 각 대출서류를 위조해 대출금을 편취했다고 주장하였으나 불기소이유서에 따르면 참고인 XXX의 진술내용만 있을 뿐, 피의자가 참고인 XXX와 공모하였는지에 대한 수사가 미진하여 이에대한 판단을 유탈한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.

5.3 첨부서류

첨부서류는 항고이유에서 주장한 의견을 뒷받침할 수 있는 증거를 제출하고, 새로운 증거가 있다면 추가로 제출하면 좋다.

• 불기소처분통지서 1부
• 불기소이유서 1부
• [증거자료 1]
• [증거자료 2]